Kıymetli hemşerilerim, tüm Türkiye artık iyiden iyiye seçim sürecine girmiş durumda. Vatandaşa daha yakın ve sürekli iç içe olan yerel yönetimlerde yapılacak olan bu seçimlerin, tüm milletimiz için hak edenin kazanacağı bir yarış olmasını diliyorum.
Çalışma yaşamında sürekliliğin esas olduğunu daha önceki birçok yazımızda dile getirmiştik. İşçi ve işverenler için iş ilişkisi karşılıklı edimlerin yerine getirilmesi ile devam eder. İşçinin borcu iş görme olduğuna göre, işçinin artık iş görmeyi bıraktığı, işine devam etmediği zaman bu ilişki sona erecektir. Kanunda haklı nedenle fesih hallerinden sayılan bu durumu bu hafta her zamankinden farklı olarak bir işverenimizden gelen soru üzerinden sizlere cevaplamaya çalışacağız.
Soru: Sevgili kardeşim, ben yaklaşık 30 yıldır bir marangozhane işletiyorum. Kendi yağımızla kavrulmaya çalışıyoruz. Yanımda beş işçim var. Hepsi de en az 6-7 yıldır yanımda çalışan çocuklar. Bunlardan bir tanesi iki üç ay önce maaşına zam istedi. Ben de alacaklarımızın tahsilinde sorun olduğunu, biraz sabretmesini söyledim. Kendisi ben artık bu paraya çalışamam, giderim dedi. Ben de gidersen git dedim. Ondan sonra işe gelmedi. Ben bir süre daha bekledim. Çıkışını vermedim. Telefonla da aradım. Ancak gelip başlamadı. Ben de devamsızlık nedeniyle çıkışını verdirdim. Beni Yozgat Çalışma Müdürlüğüne şikayet etmiş. Bana dün sonuç geldi. Ben tutanak tutmamışım, kendine bildirmemişim. Bana, bir daha aynı şeyleri yaşamamam için bu durumu bir anlatır mısınız?
Cevap: Sevgili hemşerimize sorusu için teşekkür ediyorum. Evet genelde soru işçilerden geliyordu ama, işverenlerimiz de aynı ölçüde mevzuatımız hakkında yeterli bilgiye sahip değiller. Şimdi sırasıyla bu konuyu açıklayalım.
4857 sayılı İş Kanunu’nun 25/II-g. Maddesinde “İşçinin işverenden izin almaksızın veya haklı bir sebebe dayanmaksızın ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü, yahut bir ayda üç işgünü işine devam etmemesi” halinde işverenin işçinin iş sözleşmesini haklı nedenle fesih hakkı olduğu yazılmış bulunmaktadır. Yaygın bilinenin aksine, kanun art arda üç işgünü devamsızlığı değil, iki işgünü devamsızlığı fesih için yeterli görmüştür. Devamsızlığa ilişkin yapılması gereken işlemleri açıklamadan önce, devamsızlık kavramını kısaca açıklamak gerekirse; işçinin işverene haber vermeden ya da kendiliğinden bilmesi mümkün olamayan bir halde işe gelmemesi durumuna devamsızlık diyebiliriz. İşverenin kendisi yahut işçilerinden birisi durumu bilir veya haber verirse artık bu durumun devamsızlık olduğunu söylemek mümkün değildir.
Keza uygulamada sıkça yanlış yapılan ve soruyu gönderen okurumuzun da başına geldiği gibi, iş sözleşmesinin feshinde devamsızlık değil, bir başka nedenin varlığı devamsızlık ile karıştırılmaktadır. İş sözleşmesinin feshi için çalışanın iki halde irade beyanı olabilir. Birincisi gelip kendisinin çalışmayacağını beyan etmesidir, ki bu durumda aslında işçinin istifası söz konusudur. İşverenin bu durumda işçinin istifa ettiğine dair yazısını vermesini istemesi gerekir. Ancak uygulamada işçi bu yazıyı, okurumuzun örneğinde olduğu gibi çalışmama isteği bir nedene bağlı ise vermediği görülmektedir. Bu durumda işverenin işçinin, işi kendisinin bırakıp gittiğini belgelemesi kanımca yeterlidir. Olayımızda işverenimiz bu durumu, yani işçinin artık işyerinde çalışmayacağına dair beyanını, bu sözü söylediği zamanda yanında olan işçileri ile bir tutanak düzenlemek koşulu ile kanıtlayabilir. Ancak kimi mahkeme kararlarında bu durumda dahi işçiye bu durumu bildirerek işe dönmesini istemesi, işçi eğer işe başlamaz ise iş sözleşmesini, işe gelmediği ilk günden itibaren sonlandırması gerektiği söylendiğini görmekteyiz. İşveren bu durumda iş sözleşmesinin feshini belgeleyecek ve işçiden durumunu soracaktır. Bu, okurumuzda da olduğu gibi haklı iken haksız pozisyona düşülmesine sebep olacağından, usul olarak uyulması gereken kurallardır. Çünkü uygulamada işçi bu hallerde şikayet başvurusunda, işveren tarafından işten çıkarıldığını iddia ettiğinden, artık ispat yükü işverene geçmektedir. Ayrıca bu durumda işverenin işçinin iş sözleşmesinin feshini ilgili Sosyal Güvenlik Kurumuna bildirirken, fesih sebebini devamsızlık olarak değil, istifa olarak bildirmesi de mevcut durumun açıklanmasında doğru bir uygulama olacaktır. Değerli okuyucumuzun sorusuna göre, bu haliyle fesih sebebinin devamsızlık olmadığı anlaşılmaktadır. Evet ortada izleyen günlerde bir devamsızlık söz konusudur, ancak iş sözleşmesi aslında işçinin “Ben artık çalışmayacağım” dediği anda sona ermiştir. İşverenimizin bu durumda tutması gereken tutanak devamsızlık değil, işçinin beyanı üzerine tutulacak tutanaktır.
Peki işçi gerçekten devamsızlık yapmışsa; örneğin o gün mesai saati bitiminde işten çıkıp gitse ve ertesi iki işgünü ve devamında işe gelmez, herhangi bir haber de vermezse bu durumda ne yapılması gereklidir? Sevgili okurlar bu durumda artık işçinin iş sözleşmesinin feshi devamsızlığa dayanmalıdır. İşçi çalışması gereken günde işe gelmez ve bu durumu haber de vermezse, devamsızlık gerçekleşmiş olur. Bu durumda işverenin en az iki gün beklemeli, üçüncü gün işçiye neden gelmediğini, ispat hukuku açısından yazılı olarak, bilinen en son adresinden, örneğin noter kanalı ile veya iadeli taahhütlü mektupla sormalı, mazereti yok ise işe başlamasını istemeli ve eğer işçi işe başlamaz ise devamsızlığın ilk gününden başlamak kaydı ile iş sözleşmesini devamsızlık nedeni ile sona erdirmelidir. SGK bildirimine de fesih sebebini devamsızlık olarak yazmalıdır. İşverenin aynı zamanda bu durumda gelmediği her gün için işyerinde ya noter tespiti yaptırması ya da duruma şahit olan, yani işyerinde çalışmasına devam eden ve bu durumu bilebilecek işçiler ile devamsızlık tutanağı düzenlemesi gerekmektedir.
Usule ilişkin bu kayıtları Yargıtay da birçok kararında görüleceği üzere aynen aramakta olup, eksikliği veya tarif ettiğimiz usule uygun düzenlenmemesi halinde, bir de okurumuzun sorusunda olduğu gibi, işçinin uzun süredir bir çalışması varsa yapılan feshin haklı nedenle bir fesih olmadığını ve işveren tarafından işçiye hak etmiş olduğu tazminatları ödemesi gerektiğine hükmetmektedir.
Devamsızlığın madde metnine göre, ya bir ay içinde iki kez tatil gününden sonraki işgünlerinde ya da bir ayda farklı günlerde toplam üç işgünü işe gelmemesi halinde de, benzer şekilde ispat külfeti açısından devamsızlık tutanakları tutulmalı ve işçiye yöneltilmeli, devamsızlığın sebebi araştırılmalı ve bundan sonra gerekli işlemler yerine getirilmelidir.
Değerli okuyucular, okurumuzun ve bundan böyle buna benzer bir durumla karşılaşacak tüm işçi ve işverenlerin yukarıda açıkladığımız hallerde usulüne uygun hareket etmesi durumunda, kazanılmış haklarının büyük oranda korunacağını söylememiz mümkündür. Umarız ki hak her zaman yerini bulsun. Sağlıcakla kalın …