Kıymetli hemşerilerim, üzerinde çok konuşulan, tartışılan ve tartışılacağa da benzeyen bir seçim sürecini geride bıraktık. Yerel yönetim temsilcilerinin seçilmiş olduğu bu süreçte, kazanan adaylara başarılar dilerken, ilimiz ve ülkemiz adına vaat ettiklerini önümüzdeki yıllarda hayata geçirmelerini bekliyor; seçilemeyen adaylara ise geçmiş olsun diyoruz. Neticede demokrasi halkın yönetimi olduğuna göre, çıkan sonuçlara da hepimizin saygı göstermesi gerekir. Ancak bunun seçilenler adına sınırsız yetki devri gibi algılanıp, halktan ve özgürlüklerin kullanımından bir uzaklaşma olmaması gerektiğinin de altını bir kez daha çizmekte fayda görüyorum. Durumu özetleyen en güzel söz bu olmalı bence “Siyasi görüşümüz ne olursa olsun, ortak kaygımız vatan olsun …”
Bu hafta sizlere özellikle ihaleli işlerde karşımıza çıkan ve Yargıtay’ın da çeşitli kararlarına konu olan işyerinin devri hakkında okurumuzdan gelen bir soruyu yanıtlayacağız.
Soru: Ben yaklaşık 7 yıldır Yozgat’ta bir kamu kurumunda taşeron işçisi olarak çalışıyorum. Bizim bağlı olduğumuz firma sürekli değişiyor. Ama ben aynı işi yapmaya devam ediyorum. Yakında emekli olmayı düşünüyorum. İşten ayrılırsam bana kaç yıl için, ne kadar kıdem tazminatı ödenmelidir?
Cevap: Okurumuzun sorusu özellikle kamuda taşeron işçisi olarak çalışmakta olan yaklaşık 250 bin kişinin ortak problemidir. Kamuda çalışan taşeron, yani alt işveren işçilerini ve bu işverenlere bu işlerin verilmesi hallerini daha önce tartışmıştık. Bu nedenle bunların bugün çalışma düzenine kısaca göz atalım.
İş mevzuatında asıl olan, işçinin bir işyerinde, bir işverene bağlı olarak çalışmasını sürdürmesidir. Ancak gerek yasal yükümlülükler, gerekse ticari ilişkiler sonucunda, işyerlerinin sahibi bulunan gerçek ya da tüzel kişi işverenleri değişebilirler. Bu durum 4857 sayılı İş Kanunu’nun 6. maddesinde detaylı olarak açıklanmaktadır. 6. maddeye göre; “İşyeri veya işyerinin bir bölümü hukukî bir işleme dayalı olarak başka birine devredildiğinde, devir tarihinde işyerinde veya bir bölümünde mevcut olan iş sözleşmeleri bütün hak ve borçları ile birlikte devralana geçer. Devralan işveren, işçinin hizmet süresinin esas alındığı haklarda, işçinin devreden işveren yanında işe başladığı tarihe göre işlem yapmakla yükümlüdür. Yukarıdaki hükümlere göre devir halinde, devirden önce doğmuş olan ve devir tarihinde ödenmesi gereken borçlardan devreden ve devralan işveren birlikte sorumludurlar. Ancak bu yükümlülüklerden devreden işverenin sorumluluğu devir tarihinden itibaren iki yıl ile sınırlıdır”.
Maddeden anlaşılacağı üzere işyeri ancak hukuki bir işlem ile bir diğer gerçek veya tüzel kişiliğe devredilebilmektedir. Buna örnek olarak işyerinin (yada şirketin) satışı veya miras kalmasını verebiliriz. Bu işlemde işyerinde çalışmakta olan işçiler adına iş sözleşmesinin feshi kanunen kabul edilmemiştir. Haklı nedenle fesih halleri hariç, yeni işverene geçişte işçiler aynı koşullarda çalışmaya devam ettikleri sürece, iş sözleşmesini devir nedeniyle feshetmeleri halinde, kendilerine herhangi bir tazminat ödenmesi söz konusu olamayacaktır. Keza devralan işveren açısından da devir, işçinin iş sözleşmesinin haklı nedenle feshi için gerekçe oluşturmayacaktır. Eğer ki işverenin ekonomik ve teknolojik sebeplerin yahut iş organizasyonu değişikliğinin gerekli kıldığı değişiklikleri yapması zorunlu ise bu sebepler haklı nedenle fesih için gerekçe oluşturabilecektir. Örneğin, devralınan işyerindeki yüz yüze satış birimi kapatılıp online satışa geçilecek ise, yüz yüze satış departmanında çalışan ve online satış yapamayacak durumdaki işçilerin işine bu sebeple son verilmesi mümkündür.
Yine işyerini devreden işveren devir tarihinde işçilerin tüm alacaklarını ödeyerek, devralana işçileri borçsuz da devredebileceği gibi, bu işlemi gerçekleştirmez ise devir tarihinden itibaren iki yıl ile sorumlu olmak üzere, devir tarihinde doğmuş olan borçlar devreden işverenden de istenebilecektir.
Bu saydığımız koşullar normal şartlarda bağımsız çalışan işyerlerinde geçerli olan koşullardır. Ancak okuyucumuzun sorusunda olduğu gibi, bir kamu kurumunda ya da özel sektörde asıl işveren yanında değil de alt işveren yanında çalışmasını sürdüren işçilerin çalışma koşulları bu durumdan nasıl etkilenmektedir?
Biliyoruz ki, ihale usulü ile görülen yemek, temizlik, güvenlik gibi işler, özellikle kamuda, kamunun kendi işçi veya memuru ile değil, hizmet satın alınması yöntemi ile gördürülmektedir. Bu işler, genelde bir yıllık ya da daha az süreler için bu işi yapmaya istekli ve ihale koşullarını yerine getiren firmalar aracılığı ile yerine getirilmektedir. Yine bilindiği üzere bu işleri yerine getiren işçiler, yaptıkları iş de çoğunlukla değişmemek üzere aynı işyeri (ki bundan işin yapıldığı yeri anlamak gerekir) değişmeden çalışmalarını devam ettirmekte, ancak ihaleyi alan firma değişerek işçinin sosyal güvenlik kaydı bu firmada görünmekte, ücreti bu firma aracılığı ile ödenmektedir. Uygulamada bu işleri alan alt işverenler ile asıl işverenleri arasında gerek yapılan iş, gerekse çalışan işçilerin niteliği açısından oldukça fazla sayıda muvazaaya yönelik dava açılmakta, ancak bu davaların kimisi işçiler lehine sonuçlanarak başlangıçtan beri asıl işverenin işçisi sayıldığı gibi, asıl işveren lehine de kararlar çıkarak muvazaa iddiaları reddedilmektedir. Burada biz muvazaa sorununu değil, çalışmanın sonuçlarını değerlendirdiğimiz için konuyu daha derinlemesine incelemeyeceğiz.
Okurumuzun durumunda olduğu gibi, çalışan ve çalışılan yer aynı, ancak ihaleyi alan firmalar değiştiğinden, çalışmasını devam ettiren işçi bakımından kıdeme bağlı hakların ödenmesi ve sahipliği konusunda oldukça sık sorularla karşılaşmaktayız. Burada kıdeme bağlı hakların belirlenebilmesi için öncelikle çalışma süresinin belirlenmesi gerekmektedir. Kanımca, aslında ihaleyi alan firmaların değişmesi ile firmaya ait olan, yani firma üzerinde sigortalı olan işçilerin, bir başka firma tarafından çalıştırılması, Kanunda yer alan işyeri devri tanımına uymamaktadır. Çünkü burada hukuki işlem, özgür biçimde iki ayrı işveren arasında değil, bir üst makam ile yapılmaktadır. Ancak Yargıtay 2008 yılından bu yana vermiş olduğu kararlarında, ihaleyi alan firmaların değişmesini, işyeri devri olarak kabul etmekte ve dolayısıyla kıdeme bağlı haklara bu işçilerin de sahip olduğuna hükmetmektedir. Hatta 2012 yılında vermiş olduğu Hukuk Genel Kurulu kararına göre, alt işverenin değişmesi ve buna bağlı olarak işçinin iş sözleşmesinin feshini “"alt işverenin kurumsal açıdan yapması gereken Sosyal Sigortalar Kurumuna yönelik kayıtların silinmesi ve çıkış bildirimi için gerekli kayden feshi" olarak ifade etmektedir.
Bu durumda işçinin kıdeme bağlı hakları olan kıdem tazminatı ile yıllık ücretli izninin, son işveren tarafından yerine getirilmesinin uygun olacağı sonucuna varmak gerekmektedir. Gerçekten de işçinin işyerindeki kıdemi dikkate alınacaksa, ki Yargıtay da bu yorumdan hareket etmektedir, işçinin o işyerinde geçirdiği sürenin tamamı hesaplamada dikkate alınmalıdır.
Okurumuzun durumunda emeklilik, işyerinden kıdem tazminatı talep edilebilecek hallerden olduğundan, emekliliğe hak kazandığı tarihte SGK’dan alacağı yazı ile işyerinin son işverenine, yani çalışmakta olduğu en son firmaya başvurarak, o işyerinde çalıştığı tüm sürenin hesaplanacağı kıdem tazminatını istemelidir. Son işveren bu durumda muhtemelen sadece kendi dönemini ödemek isteyecek olup, bu durumda, örneklerine de rastladığımız şekilde, son işvereni ya da asıl işvereni olan kamu kuruluşunu dava etmek suretiyle tüm hizmet süresine ait kıdem tazminatını talep etmelidir.
Birkaç hafta önce yazdığımız gibi inşallah yakında TBMM gündemine gelecek bir yasayla bu durumda olan işçilerimizin de sorunları çözüm bulur.
Hoşçakalın …